全面理解和贯彻罪刑法定原则 作者：游伟     时间：2018-01-19    来源：互联网

为了实现法治理想，根据我国社会发展的现实需要，1997年我国对刑法进行了全面、系统的修订。修订后的刑法有一个非常引人瞩目的方面，那就是在刑法的显著位置上规定了罪刑法定、适用刑法平等和罪刑相适应三项基本原则。而在这三项原则中，罪刑法定原则与我国以往刑法所设立的某些制度和条款具有重大差别，体现了民主和法治的精神，因而格外引起世人的关注。现行刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我国刑法中罪刑法定原则的完整涵义。

就刑法的功能而言，它一方面要积极介入到社会的各个领域，有效地打击各种犯罪活动，以体现社会保护的机能。但另一方面，又必须严格控制其“介入度”，以免造成对于公民正常生活的不当干预，实现人权保障的目的。虽然，打击犯罪（社会保护）和维护公民利益（人权保障）从理论上讲是统一的，但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在向市场化过渡的特定历史时期，在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中，我国刑法更应将保障公民权利的实现作为首要任务，充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。所以，在刑事立法中确立罪刑法定原则，在刑事司法中全面贯彻罪刑法定思想，无疑是至关重要的。

罪刑法定原则在立法上要求罪与刑的设置必须明确化、规格化；

在司法上则要求严格解释法律和准确适用刑罚，禁止在刑法明文规定以外去任意定罪和随意裁量刑罚。确立、实现这一原则，不仅有助于刑事立法的进一步科学化，而且更重要的是有利于促成整个司法界严格依法办事观念的迅速形成，使定罪量刑的司法活动真正纳入法治化的运行轨道。值得注意的是，在刑法业已明文规定罪刑法定原则之后，一些司法人员观念中的传统定罪意识并没有真正得以消除。有人认为，犯罪的本质属性是行为具有严重的社会危害性，因此，只要某种行为危害严重，就应当认定为有罪，就可以对行为人采取一定的强制措施，进而提起公诉、交付审判。事实上，这正是一种轻视罪刑法定原则的习惯思路。因为在这种思路的指引下，犯罪的认定就可以脱离刑法确定的规格和基本标准，对犯罪的实际界定也会变得非常任意。一旦离开了刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度就缺乏了起码的衡量尺度，就会出现“各人观点不一”、“各地认定有异”的局面，也为一些非法律因素的介入提供了“自由空间”，其结果，必然会淡化犯罪认定上的法定性含量，破坏罪刑法定的基本原则。同时，在刑法确立罪刑法定原则之后，一些司法人员仍然依据以往的司法解释去理解和适用现行法律，而这些“解释”又大多是在“类推”思想和制度的背景下形成的。所以，继续按照这样的“解释”内容去解决现行刑法的适用问题，其结果必然是在不知不觉之中消解了罪刑法定原则，而它对罪刑法定原则所形成的破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。[page]

正是基于这样一种认识，才需要我们去严格地阐释法律，去进一步规范我们的司法解释。

罪刑法定原则强调定罪量刑必须以行为当时有效的法律的明文规定作为依据。于是，何谓法律上之“明文”规定，便成为贯彻这一基本原则在司法实务中的关键。在我看来，所谓“明文”规定，应当是指包含在法律用语的逻辑涵义之内，能够为一般公民的通常智识所理解的行为或者情形（除非公开的法律文本已经作出了某些扩张或者限制解释）。譬如，现行刑法规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的，在一定条件下可以按抢劫罪定罪处刑。我们的司法机关就没有权力作出其前提行为（盗窃、诈骗、抢夺）可以不构成犯罪也定抢劫罪的解释，因为这种解释不仅超越了法律用语（“犯……罪”）的逻辑内涵，而且扩大了刑事责任的基础，将导致不利于犯罪嫌疑人和被告人的法律后果。有人认为，成文的刑法不可能将社会上所有的危害行为都一一穷尽，法律总存在着难以避免的漏洞。因此，就需要用司法解释去加以弥补，甚至认为可以赋予法官通过判决去直接造法的“特权”。应该说，这种颇为时髦的观点在实践中是相当有害的，它使作为司法者的法官取得了类似于立法者的地位。由于“弥补”、“造法”的本质是法律创制，因此，这一特权一旦在刑事法领域中运用，就必然构成对罪刑法定原则的极大威胁，最终不仅不能弥补立法的某些先天不足，反而会造成对刑事法治在更大范围内、更为广泛的损害。从这个意义上讲，刑法的立法漏洞只能通过刑法修改的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，任何试图超越权限范围对法律规范进行创制性“弥补”的行动，只能造成立法权与司法权的混同，使刑事法治的“底线”

遭受破坏，其结果同样是因小失大和得不偿失的。

坚持罪刑法定，不仅意味着在犯罪的实体认定上必须依照刑法的明文规定行事，同样应当依据刑事诉讼法所确定的案件“流程”和证据认定规则去依法进行有步骤的确定。

犯罪被证实需要依靠足够的证据。司法机关从高效率打击犯罪的角度出发，往往希望用尽可能少的证据材料去证实犯罪的存在，因为证据的收集和确定是一项十分艰苦甚至是旷日持久的工作，其实际付出常常超乎人们的想象。但事实却偏偏是：证据可能随时灭失，证据可能被扭曲，因此，相当数量的犯罪其实是不可能得到证实的。没有证据也就没有了犯罪，所谓“实事求是”，在法庭上并不是指客观上发生了什么，而是人们提供了多少可信的证据去证明已经发生了什么。[page]

所以，法律意义上的犯罪与未被证实但又确实存在的犯罪之间总存在着一定的距离，两者是不能同日而语的。人们常常抱着一种良好的愿望，希望“不冤枉一个好人，不放过一个坏人”。其实，从罪刑法定原则和诉讼证据规则角度看，这是一种不切实际、也不符合现代法治原则的天真幻想。因为犯罪必须通过足够的证据才能获得证实，被证实了的行为又必须被刑法明文宣布为犯罪时，才能最终加以确定。

在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或无法证明的犯罪现象的存在，不能为了不放过想象之中的“罪犯”，而人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为笔者始终认为，不在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚了一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。

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