试论 “死刑存废”的争议 作者：未知     时间：2018-01-19    来源：互联网

内容摘要：

死刑是刑罚中的一个重要刑种是最古老、最残酷的罚之一，死刑，人们总以为是以剥夺犯罪分子的生命为最终惩罚目的，那么究竟死刑的本质是什么昵?世界各国的专家、学者看法不一，其中刑罚的目的是报应论与预防论之间成为最敏感的争点。死刑存废之争已有两百多年的历史，从现实情况而言，在人类历史上持续了几个世纪的死刑存废之论争无疑仍在继续。这一论争已由死刑制度和刑法本身日益的政治、经济、哲学、伦理等领域和方面渗透与扩进，从面成为各界人士及至普通群众所普遍关注的一个社会问题。死刑与人类精神文明相违背、死刑与人权相矛盾。但是死刑的废除不能仅凭专家学者的争论，它需要满足一定社会条件、限止死刑的适用对象、死刑罪名的限制、从死刑条件上限制死刑、完善死刑复核程序“防止错杀”是我国死刑政策的三大组成部分之一，在死刑复核的方法中，有进行必要的调查核实的方法、扩大死缓适用限制死刑的立即执行。本文由死刑存废之争思考死刑的价值向，认为从人类发展的长远角度来看，随着人类文明的发展，死刑最终是应该废除的，但由于目前的社会条件的限制，就现价段而言，由于社会文明的发展程度、人们的思想觉悟、道德观念、法制知识、法制意识还未达到废除死刑所要求的程度，死刑应坚持存在，但应受到限制。并根据社会条件而逐步废除，并提出了一些具体设想。

死刑是最古老、最残酷的刑罚之一，以剥夺犯罪分子的生命为惩罚目的，故又称为生命刑。关于适用死刑，世界各国说法不一，在现代文明发达的今天，人类都在追求民主、人权及自由，死刑是以剥夺犯罪分子的生命权为刑罚，因此，绝大多数国家都反对滥用死刑，除了对少数极其残暴的犯罪分子之外，关于死刑的存废问题，在世界上还要存在多久，是不是越旱取消越好，就成为了重要议题。

追溯死刑的起渊，自中世纪以来，西方那种残酷而非人道的司法制裁把犯罪人当作异类，异族而活活烧死，让其“永远不得复生”。古代中国，汉唐法律光是死刑就有3400条，秦朝光是处死的方法就有16种，马克思就提出：死刑是远古的以血还血，同态复仇习惯的表现，除死刑“来自复仇”的说法外，还有“来自战争”，来自“来自原始社会食人习惯”、“来自原始社会禁忌”等多种说法。追根溯源，死刑的产生是社会发展的结果。随着统治阶级、国家的出现，就有了法律，有了刑罚，死刑也就因此确认了下来。

死刑，人们总以为是以剥夺犯罪分子生命为标准，那么究竟死刑的本质是什么呢?死刑是刑罚最重的一种，其刑罚的目的是报应论与预防论之间最敏感的争点。在报应者看来，刑罚目的在于给犯罪人以罪有应得的惩罚，换言之，刑罚的目的是为惩罚而惩罚，相反，预防论则将预防犯罪作为刑罚的唯一目的。一般来讲，自古以来惩罚有五种目的：第一，报复或报应，这是人类最古老的惩罚目的，就是同态复仇;第二，赎罪,基督教的教义中把人规定为一种生而有罪的人，人的一生全部活动就是为了赎自己身上的原罪;第三，威慑，也就是用刑罚吓唬犯过罪的人不要再犯，吓唬没有犯罪的人不要学坏;第四，矫正，即被认为教育、劳动、感化可以改造人的改造;第五，是预防犯罪，惩罚是为了防止犯罪的再次发生，以保护社会的公共秩序。但是，现代社会的惩罚的目的到底是报应，还是为了预防犯罪，抑或是它们的折衷、合并，不同国家不同的人还存在观点分歧，最突出的体现就是死刑的废存问题。就其阶级性而言，死刑的存置体现着统治阶级的意志，维护的是统治阶级的利益，它是阶级统治的工具。1765年自贝卡利亚发表《论犯罪与刑罚》以后，旷日持久的死刑存废之争即拉开了序幕。[page]

一、“死刑存废”的争论

(一)立足于社会契约论，死刑废止论，公民在订立契约时，只是将状态下的个人自由交给国家、社会，而没有将生命交给国家予以依法剥夺。与死刑废止论相对，死刑存置论则认为，人们为了生活的安宁、幸福，在订立契约时，将生命权利也让给了社会。

(二)立足于刑罚本质。死刑存置论认为，犯罪是对社会的反动，刑罚则是对犯罪的反动，死刑在本质上是对犯罪的报复，对于危害不大的一般犯罪，应当适用分量较轻的刑罚。而对于穷凶极恶徒所实施的极其严重之罪，死刑则是最为恰当之刑罚，它最能体现对极端严重犯罪的惩罚和报应，死刑是符合刑罚本质的。而死刑废止论则认为，仅仅以报应论定刑罚的本质并不能说明刑罚的真谛，尤其在当今提倡以人为本的民主社会，出于刑事政策上的理由，对于犯罪人应采取教不以罚，以教育为目的来亟救犯罪分子，而不是以刑罚为目的，不论是对何种犯罪之人，都不能不教而谋，现代社会的刑罚，应以教育型代替报应型。

(三)立足于预防效果，死刑存置论认为，人有趋利避害、趋乐避苦之心理，当然不愿面对死刑。死刑作为诸刑之苦害最为极端者，自然具有最大的威慑效果是相对的，有限的。死刑对诸如激情杀人、政治犯罪、自杀者等人，他们已经报着“视死如归”的态度，死亡对于这些人已不具有威慑作用，他们甚至以为这是一种解脱，无法让其内心恐惧，因此死刑不具有足够的威慑效果。

(四)立足于宪法规范。死刑废止论认为，各国宪法中均有规定保护人的生命权利，却又在其子法中规定可以剥夺人的生命，这是违背宪法精神的，应予废止。死刑存置论则认为，死刑存在不违反宪法精神，在大多数国家的宪法中，具有禁止残酷刑罚的规定，但这种规定并不针对行刑方式，而是针对行刑性质本身。

(五)立足于司法误判。死刑废止论者认为死刑错判难以纠正，应预以废止。死刑存置论者认为，死刑适用之司法程序极为慎重、侦察严明、审判周详，在判决执行前仍报请核准，判决确定后仍有改正之余地，况且误判是其他刑罚也可能发生，并非公死刑型种本身之独有缺失。中国在死刑的量刑、核准、执行等嫩法环节上，确实存在让人诟病的地方。

特别是某些地方法院，由于对死刑判决不慎重造成冤案，既是后来得到平反绍雪，但人死是不能复生的，这个对于个人的损失是永远无法弥补的，如果判决后有高一级司法机构把关，这样的冤案可能是可以避免的，数日前，温家宝总理在记者会上接受表示：死刑核准权收归高法。[page]

(六)立足于刑罚经济。死刑存置论者认为，死刑从根本上解决了罪犯再犯的问题，对穷凶极恶的，使用教育无法挽回的人的死刑实施，减少了终身监禁或终身劳役刑存在的浪费资财。死刑废止论者则认为，死刑费用之高昂远非其它刑罚所能比拟，且死刑的运用使国家丧失了廉价劳动力。

死刑之争愈演愈烈，争论有何价值、有何意义，是一个值得我们深思熟虑的问题。

二、“死刑存废”论争的评价

从现实情况而言，在人类历史上持续了几个世纪的死刑存废之论争无疑仍在继续。不可否认，这一论争已由死刑制度和刑法本身日益的政治、经济、哲学、伦理等领域和方面渗透与扩进，从而成为各界人士及至普通群众所普遍关注的一个社会问题。但是，死刑的存与废都把死刑推向一个极端，要么完全废除，要么滥用死刑。哲学上讲任何事物的存在都有其合理性，但未必存在的都对人类有益。就中国的法制历史来看，死刑的存在已有几千年的历史。它是统治阶级用来统治残酷镇压人民的工具。从中国近代到现代，死刑仍然存在，在这过程中有不少学者提出要废除死刑，并且呼声渐高。有的学者提出要求加大刑罚，继续保留及扩大死刑适用范围。死刑的存与废要依据中国国情，数日前，在举世瞩目的中国两会落幕之际，温家宝总理在记者会上就西方关心的中国的“死刑问题”回答了一位德国记者，温总理说，出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半的国家还都有死刑，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。就现价段而言，由于社会文明的发展程度、人们的思想觉悟、道德观念、法制知识、法制意识还未达到废除死刑所要求的程度，在中国老百姓的心目中，仍然秉承“杀人偿命，欠债还钱”的传统文化思想。一旦废除死刑，必然带来更多人思想上的混乱和一定程度上的恶性随意失控，后果不堪设想，这绝不是危言耸听。再加上我国目前的经济发展水平也适应不了废除死刑的必备现实条件需要，所以废除死刑在目前的中国完全是脱离现实的空谈!因此仍需要死刑来镇压、威慑那些罪大恶极的犯罪分子，但我们决不能滥用死刑，死刑毕竟是用来剥夺人的生命的一种极其残酷的刑罚，因此我认为可杀可不杀者最高刑罚限止，就是说需要死刑，但要严格限制死刑的适用范围。该杀者一定要杀，不该杀者一定不能杀，何谓该杀，何谓不该杀，那就需要刑法来规定，那将是立法者要探讨的问题。

下面我将就死刑的局限性，废除死刑所需要的条件，来论述死刑限止以及如何限制死刑提一点自已的看法。[page]

三、死刑的局限性及废除死刑的条件

(一)死刑与人类精神文明相违背。随着社会的发展，人类文明程度的提高，死刑的适用范围越来越小，逐渐被财产刑、资格刑和自由刑所取代，死刑的执行方法也越来越文明，死刑应该说是诸刑中最重的一种，不是人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展越来越发达;相反，死刑的作用是人类未开化时期继承下来的遗迹，是随着文明的发展而逐渐走向末落的，对死刑这个事关人命的问题必须进行文明的思考，死刑是一把“双刃剑”，运用的好，便可起到很好的预防效果，否则便对人类造成不可挽回的损失。

(二)死刑与人权相矛盾。人权越来越受到人们的重视，这也是西方国家经常攻击我们的重点话题，生命对我们人类来说只有一次，生命权是人权中最基本的权利，也是最重要的权利，人的生命应该自然而然的结束。随着医学的发展，所有的医护人员都是想尽一切办法去挽救生命，延长生命，死刑却要去结束生命，这两者形成了鲜明对比，一个是采取手段终至生命，而另一个却是设法救助和延长生命，如果废止死刑，保留其生命，使其无偿为社会服务，从而达到改造犯罪，防止对社会的危害，也有利于解决犯罪造成的损害赔偿及罪犯及其家属精神上的伤害。

死刑的废除不能仅凭专家学者的争论，它需要满足一定的程序及条件。

1、社会整体形势稳定，社会矛盾缓和和犯罪率低。

2、社会控制严密不同国家不同社会对人控制程度是不同的，如果一个国家的社会控制严密，处处设防，犯罪几乎成为不可能，那死刑也就自然消失了。

3、社会文明的发展程度，一个国家当精神文明与物质文明都达到很高的程度，人们的物质精神生活非常丰富，社会各种保障制度比较健全，社会基本能够满足人们的需求，还会有谁去犯罪，死刑也就无从谈起。

4、刑罚的威慑性足够强。从犯罪到刑罚处罚的时间越短，刑罚的威慑性就越大。鉴于这些条件，死刑在我国的存在还有它的价值。死刑的废除，还是一个漫长的道路，但我们应兴利除弊，以期逐步达到废除死刑的目的。

四、“死刑限止”的措施

(一)限止死刑的适用对象。在我国刑法法典中规定如果犯罪人在犯罪的时候是不满18周岁的时候为未成年人，或者犯罪人的审判的时候是怀孕的妇女，即使年犯罪行极其，也不适用死刑。刑法之所以如此规定，正是由于不满18周岁的未成年人和怀好妇女都为弱势群体。刑法中这样规定，思维缓慢不能完全辨认和控制自己的行为，当然属于弱势群体，也应排除在死刑的适用对象之外。《唐律疏议》规定：1、年七十以上，十五以下，及疾废者，流罪以下，收赎;2、年八十以上十岁以下，及笃疾者，犯反逆、条人罪，应判死刑的上请;盗及伤人者，收赎;3、年九十以上，十岁以下，虽犯死罪，不加刑。现在应在我国的《刑法》中规定“审判时是年满60周岁的人可以不适用死刑，年满80周岁司法实践不会有太大影响，因为实践中年满60周岁的人指控的很少，且他们体质较弱，不会对社会造成再危害。当然那些已满60周岁但身体素质很好、且思维敏捷准确的人应属于”可以不适用死刑“的例处情况，这样，有助于改善我国的国际形象，对我国的法制双没有什么冲击。因此，希望此条能尽快列入是程。[page]

(二)死刑罪名的限制。死刑罪名，即刑法条文中的挂有死刑刑种的罪名，或者其碓一的法定刑为死刑，或者其最高法定刑为死刑。首先死刑罪名的设置要考虑我国现行的死刑政策。因为死刑政策对死刑立法、死刑司法，以及死刑运作的各个环节，各个过程都具有无可替代的重要作用。其次，死刑罪名设置要考虑刑罚的理论根据。再次，要注重死刑罪名的设置是否促进刑罚目的的实现。我国所实行的是：严格限制死刑“的死刑政策，没有任何一个强调我国要大开杀戒，重用死刑，也没有任何一个文件指出我国要多适用死刑，把可杀可不杀的杀掉。相反，我们所倡导的都是要限制死刑、减少死刑，这是一个不可争的事实。即使是最高国家领导机关在对刑法的修改酝酿过程中，也是主张限制死刑减少死刑罪名的。我国一贯坚持的“严格限制死刑”政策，仍然对死刑的立法规定和司法使用具有至高无上的指导作用，这点是必须予以肯定的。

(三)从死刑条件上限制死刑，死刑条件作为死刑使用的规格，标准和法定事实根据，在一定程度上影响制约，甚至决定着死刑的运用，因此，正确认识和严格把握死刑是坚持“少杀、慎杀”和限制死刑的关键所在，而如何正确认识死刑条件，则双成为从死刑条件上限制死刑的前提条件和关键问题。基于上述对死刑条件的认识和把握，我们认为要正确认定死刑条件，仍需坚持以刑法总则中的“罪行极其严重”为指导：从犯罪性质上严格把握：从犯罪行为上认定，坚持无行为即可犯罪，刑不及思想：从危害结果上来格把握，如果一种行为不可能对社会造成任何损害，刑法就不可能把它规定为犯罪。在犯罪情节上把握好适度原则，情节的认定对死刑运用及至限制具有重要作用;从犯罪的故意来说要正确区分直接、间接、故意在死刑适用时应有所区别。

(四)完善死刑复核程序“防止错杀”是我国死弄政策的三大组成部分之一，在死刑复核的方法中，有进行必要的调查核实的方法。这一方法的具体做法是：合议庭通过阅卷发现案件某个情节、某个证据需要进一步核实时，可以自行调查核实，也可以交由报请复核的人民法院调查核实。实践中一般的作法是：需要调查核实的地点距复核法院较近的由复核法院自行调查核实，距离较远的交由报请复核的法院调查核实。在交由报请复核的法院调查核实一步，由于报请复核的人民法院的观点认为应定为死刑，因此，在调查核实的过程中势必会搜集一切可以定为死刑的情节、证据。因此，所有复核程序由复核法院调查核实应为必要。

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(五)扩大死缓适用限制死刑的立即执行，在我国死刑缓期执行作为隶属于死刑刑种的一种执行制度，它保留了死刑作为极刑对犯罪人最为严厉的否定的社会政治和法律评;同时，作为生命之刑，又给受刑人以生的希望，从而最大限度地减少了死刑立即执行所带来的弊端。因此，在现阶段我国还不能废止死刑的情况下，应将死缓适用的范围尽可能的予于扩大，予以最大限度缩小死刑立即执行的对象，在司法实践中应当放宽适用死缓的范围，甚至在立法上规定，所有被判除死刑的犯罪一律适用死缓。总之，在司法实践过程中，树立“少杀慎杀”的思想，努力减少死刑宣告，坚持死刑适用原则，努力限制死刑宣告，严格依照法律办事，努力排除外界干扰，严格执行“罪行法定原则”、“罪行适度原则”，做至法律面前人人平等。

死刑虽然在刑法的教育目的上，在打击犯罪、预防犯罪上有一定的局限性，但是它却有着其他刑罚所不具有的特殊作用，对于严厉打击恶性暴力犯罪、震慑犯罪、维护社会稳定发挥了应有的、不可替代的重要作用。一位叫埃利克的美国学者曾作过一个统计，他认为每处死一个杀人犯，就要以减少七起谋杀。因此，在死刑的存废问题上，应坚持继续保留死刑，同时进行必要的改革，使死刑发挥更大的作用，在社会条件允许下，再进一步废除死刑。

参考书目：

(1)《大河报》2003年1月21日，今日说版法版何向东撰文整理的《死刑存废争论200多年的话题》

(2)《中国大学生毕业论文精选精评法学卷》2002/10/17<关于死刑存废的犯罪学思考》作者邓亮

(3)《犯罪学教程》(中国政法大学出版社)1998年7月第一版，魏平雄、赵宝成、王顺安主编

(3)死刑限制论》(武汉大学出版社)2001年9月第一版作者钊作俊

(4)《刑事诉讼学》(北京大学出版社)王国枢主编

(5)《民事与法制》第15期

(6)《唐律疏议》中华书局1983年版，作者长孙无忌

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