死刑存废与公共抉择 作者：未知     时间：2018-01-19    来源：互联网

一、引论——问题的提出

自从1776年意大利人贝卡利亚撰写《论犯罪与刑罚》以来，死刑存废问题便进入人类视野。但在中国，真正点燃并延续200余年以来存废之争火焰的，却仅仅始于10年前新《刑法》的颁行。在将近十年的热烈讨论中，中国的刑法学界比较完整地将有关死刑存废的西学理论引介到中国来，并培养了一批支持废除死刑的学者和官员。刑法学者们在接受西学废除论的影响和支配的同时，并没有完全忘记借助中国特有的语境，并利用这种语境中的经验和事实为他们所掌握的西学理论尽可能完美做一个注脚。

于是，在中国刑法学者之间的论战几乎是不假思索地把“死刑存置论”请出了战场。他们所争论的已不再是死刑到底应该保留还是废除，而是争辩谁的论据更有助于驳倒“死刑存置论”。在这一前提下，刑法学者们才出现不同的理论分野：真正主张立即、无条件废除死刑的学者仍然是少数;而相对主流的观点是“先严格限制，待条件成熟时再最终废除”。这样一来，由于存在全面废除死刑时间上的分歧。一定意义上，主张立即废除的，就成了坚定废除死刑者，而主张逐渐废除的人在现阶段则成为了保留死刑论者。

尽管我愿意非常真诚地相信“中国应当严格限制死刑，并最终实现废除死刑”这一相对主流的判断。但必须指出的是，这种判断得以布施的前提在于：作为一种信念或者信仰，它不能仅仅只为刑法学界“敝帚自珍”，甚至它都不能仅仅只被法学、政治学、社会学、人类学乃至整个理论学界共同分享;关键在于：这种信念或信仰要成为实践，必须是真正的公共选择，而不再只是作为知识精英握在手中与民众的公共选择相抗衡的武器。

所以，最真实的判断的重点不在于“最终废除”，而在于“严格限制”。而作出这一判断的基础在于：在目前中国的社会条件下废除死刑的主张是站不住脚的。因此，刑法学界的很多论证“废除死刑”的理论或许有些不得要领、是是而非，或许压根就是在梦想和信仰的驱驰下，遮蔽了脚下路途的艰险，也或许就成为纯粹意识形态的蛊惑者或者演说家，甚至是被西方废止论吓破了胆和奴化的，不仅对于中国现实“不思”并且转而“合谋宰制”中国自身实践理性的胆小鬼。

对于这样一些理论和论证，本文将提出自己的判断并试图论证：在现阶段的中国，废除死刑绝对不会是一种明智的选择，而严格限制死刑和保留死刑才真正有助于死刑废止论者所欲实现和达到的那种价值和理想。因为，死刑的存废问题从根本上讲应该是一个公共选择的问题。这种公共选择可能的确会是非理性的，因而也会是有代价的，但一般说来这种选择会优于法学家强加给民众的那种“人道的”选择。[page]

二、死刑的存废

从现有的国内刑法学者的论述中，主张废除死刑或者反对保留死刑的理由一般集中在这样一些论点上：1)关于死刑的德性：死刑是人类远古时代血腥复仇本能的沿袭。因而说到底死刑终究是不人道的刑罚，同时死刑剥夺天赋的、生而具有的生命权。但事实上，国家并没有权力剥夺任何人的生命。死刑等同于国家对犯罪人进行“合法的谋杀”。2)关于民情民意：民意民情往往是非理性的，就如同民主也未能最终阻止希特勒上台一样，“多数人的暴政”是可怕的。所以民情的反弹和反抗不应该成为反对废除死刑的理由。3)关于国际潮流：废除死刑是国际社会的主流，出于国际形象的考虑，同时为了更有效地开展国家刑事合作，应该改变中国刑法由于死刑罪名泛滥而严酷残忍的规定。4)关于死刑的不可回复性：对于死刑的误判和错杀，不可能通过“起死回生”的方法来补救，同时也断绝了犯人悔过自新的道路;5)关于死刑的威慑力：死刑并不具有比终身监禁更大的威慑力，因此不能相信死刑的一般预防效果，故而死刑的存废和犯罪率的高低、私刑的泛滥并没有必然的因果联系;6)关于死刑的经济性：与一般经验相反，死刑是一种比终身监禁更不经济的刑罚方式。

从直觉上看，上述理由和判决都是对的，也与某些经验事实也相吻合。然而仅有这些判断还不足以构成对死刑存在的挑战。毕竟中国所处理的问题关涉到转型时期13亿人口的福祉，而这样13亿人口所生活的空间场域如此广阔，发展的不平衡、文化的多元性、民众认识水平和视野的参差等，都要求在中国迈向废除死刑的道路时，脚步应该慢些再慢些、慎重再慎重些、稳当再稳当些。正如苏力所言：“尽管20世纪中有些发达国家废除了死刑，但是作为人类社会的漫长历史而言，这毕竟还只是短暂的一瞬。究竟如何，我们还要看看，中国的法学家和刑事司法制度不应当‘随波逐流’(无论是大流还是小流)，不能仅仅因为有些外国学者的某种没有坚实社会基础和人性根基的理论和理想，就急切地废除死刑。刑事司法改革必须基于对刑罚制度以及支撑这些制度的基本制约的实证研究。换言之，刑事司法改革的根据必须是研究，而不是列举。”

(一)死刑的德性

按照一些刑法学者的观点，死刑是不符合人类道德伦理要求的，经不起道德考验，因而废除死刑成为必要。

首先，刑法作为一种人类生物性报复本能的产物，必定受制于人性。19世纪英国著名刑法学家詹姆斯•斯蒂芬(JamesStephen)指出：“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同等重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”应当承认，随着社会的发展和文明的进步，人类的复仇欲望和报复本能不断地由于规训而趋于理性，复仇和报复的方式之一——刑罚也开始受到节制而变得“人道”起来。刑法制度本身就是从“人的愤怒和因此而产生的复仇心理出发，然后以禁止复仇，并由国家来代行复仇这种形式发展起来的。”影响刑罚的变量自始存在两个：一个是社会环境和条件的制约，另一个是人的生物本性(报复本能)。后者只能随着社会文明的发展和进步被规训和理性化，但永远也不可能消解和磨灭。现在我们闻之色变的“杀人魔王”、“冷血杀手”似乎异常残忍、冷酷、歹毒，事实上他们只不过是从内心深处被激发了生物本性而已。这表明，刑罚尽管也可能由于社会进步而“人道”起来，却始终不能放弃对人类本性中“嗜血”一面的警觉和打压。因为“这种本能是如此坚毅和刚强，它经历了数千年甚至更漫长的历史，经历了各种文化的包装、参与和挤压，至今仍顽强存在，不论人们的理智、文化如何试图压制、塑造，它仍然会不时冲破文明的‘超我’，展露其原生的拒绝文化规训的一面，它是实际是刑罚制度甚至民事侵权制度的基础。”因此，“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式，而带有文明的一切好处和弊端。”[page]

在这种背景下，刑罚的复仇色彩就必然具有某种合理性和正当性。同样，在中国语境下，“杀人者死”和“杀人偿命”就具有自然法的属性。这也是为什么在现阶段中国绝大部分民众相信这种教义的情况下，轻率地废除死刑会是不明智的——死刑之所以获得广泛的公众认同，首先就在于死刑通过对极端严重犯罪的道德报应满足了深藏于集体意识中的正义情感。而这种集体意识乃是维系社会成为一体的内在纽带，即“共识”。对于社会秩序的平定和社会治理的有序进行具有无可替代的作用，涂尔干明确指出：“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪，犯罪在本质上是由于对立于强烈而明确的共同意识的行为构成的，或者说犯罪就是一种触犯某些强有力的集体情感的行为，而惩罚的真正作用则在于“通过维护一种充满活力的共同意识来激励维持社会的凝聚力”，“明确而又强烈的共同意识才是刑法的基础所在”。

在这种强烈的集体意识和集体良知的作用场域内，对于严重触犯这种意识和良知的行为施加刑法直至死刑才是真正地呵护那个社会和那种语境下的道德要求，“杀人偿命”、“杀人者死”本身因此成为道德律令。对于侵害不予报复和回击(无论是请求公力救济还是私力救济)，反而违背了那个社区的道德要求，并难以立足。因此，如果国家不提供复仇和报复的手段与渠道，私人便会主动寻求私力复仇，因为这是符合社区正义和集体良知的。从这个意义上讲，国家刑罚权的存在包括死刑的存在，不仅对受害人而言具有合乎道德要求的属性，而且对于整个社会而言同样能够经受得住道德检验。

不仅如此，对于直接承受死刑惩罚的犯罪人而言，死刑的存在同样也满足了他的道德需求。“自从有刑法存在，国家就代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权利，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的缘由，也是它的界限。因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”?这一切都说明在目前的条件下，中国的确不具备废除死刑的条件，死刑不仅是威慑和遏制恶性犯罪事件发生的必要手段，同时也是在最大限度内减少死刑的使用、避免民间私刑泛滥的唯一有效手段。这才是对犯罪人和受害人同样的人道关怀和体量。[page]

关于死刑不符合道德性要求的另一种论辩是：国家无权以合法的方式和集体的暴力手段非法地剥夺一个人的生命。因为生命是一个人生而就具有的自然权利，不可放弃、不可让渡。这种论辩来自贝卡利亚反对死刑的一个重要立论：1)国家的一切权力都来源于个人对自己的自然权利的割舍;2)生命是个人的，绝对不能转让给国家。如果个人可以将自己的生命权割舍给国家，便如同个人有权自杀一样，意味着人的生命权是可以放弃的，从而构成对生命权的自然属性的否定;3)与个人无权割舍生命权给国家相对应，国家无权剥夺任何人的生命。“死刑并不是一种权力，笔者已经证明这是不可能的;而是一场国家对公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。”贝卡利亚进一步指出：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情;它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共谋杀犯。我认为是荒谬的。”这一“禁止杀人者无权杀人”的命题的翻版便是：任何人，无论是个人还是国家都无权杀死任何人——纵然是对杀死他人的谋杀犯。

显而易见，贝卡利亚关于废除死刑的以上立论是奠基在生命权的不可转让或剥夺的绝对性之上。生命权的相对性与绝对性之争，不但导致了近代以来的死刑存废之争，而且直到近代，也仍然是死刑存废之争中一个分歧点。例如，美国哲学家罗斯便立足于生命权的相对性而为死刑辩护;而大赦国际则旗帜鲜明地主张，“死刑侵犯人的生命权”，并以此作为反对死刑的重要理由之一;另一位美国死刑学家比多则指出，“尽管人的生命的神圣性与生命权截然不同，但它们有着一种共同的联结，各自表达了这样一种观点，即对人的生命持一种工具性的看法是错误的。”

且不说贝卡利亚的主张在西方理论界也仅仅是一家之言，从洛克、卢梭到康德、黑格尔都提出了不同的理论见解。即使根据贝卡利亚的判断“禁止杀人者无权杀人”，就可以推衍出“禁止非法占有他人财产者无权占有他人财产”、“禁止非法监禁他忍者无权监禁他人”、“禁止贬损他人名誉者无权贬损他人”，……这就意味着，国家无权对任何人施以监禁、罚金、剥夺公民权等任何类型的刑事制裁。如此说来，整个刑法体系存在的合法性基础何在?进一步言，作为国家暴力机关的行刑队、警察、监狱甚至军队存在的合法性基础何在?因此贝氏的这一逻辑不能成立，它动摇了刑罚制度甚至国家机器存在的根基。美国学者哈格就指出：“要是像贝卡利亚一样，以处死惩罚杀人——以其对受害人所为作为对罪犯的惩罚——是荒谬的，那么对一位贪污犯处以罚金或剥夺一个剥夺其他人自由的人的自由，同样是荒谬的。将抢劫与征税、谋杀与处决、赠与与盗窃相区别的不是自然行为而是其社会意义。”[page]

更进一步地，贝卡利亚提出了其废除死刑的另一个立论是，死刑是不人道的，应该由终身监禁来取代死刑。这一观点得到了国内大部分刑法学者的赞同和支持，主张以严格限制减刑、假释的无期徒刑或提高刑期的有期徒刑作为死刑替代刑。事实上，这种立论同样是是而非。其实从道德上很难讲，没有假释的无期徒刑或超长刑期的有期徒刑会比死刑更人道。众所周知，人之为人最重要的本质在于其社会性。如果长时间将一个重罪犯人与社会隔绝开来，囚禁在狱所内——这种做法本身就并不是把犯人当人/同类看，此种所谓的替代刑已经违背了“人是目的而不是手段，人是不能与物权对象相混淆”的信条。主张这种严格限制假释、减刑的无期徒刑和超长刑期的有期徒刑与他们所反对的死刑一样把刑罚本身当作目的，而并不关注人道。因为对于一个具有社会属性的人来说，将其与社区社群隔离开来这一事实本身就是对他最严厉的惩罚，与剥夺他的生命并没有什么本质上的区别，严厉程度也并不亚于死刑。在古代社会，将氏族成员驱逐出部落或者流放到荒野本身就是死刑的一种执行方式。而且在当代，那些被长期囚禁的罪犯如果有朝一日重新回归社会，时过境迁他们面临陌生的环境很有可能无所适从、格格不入而处境艰难，更遑论什么悔过自新、重新做人了。这样一些缺乏交流能力的人回到社会对于他们来说究竟是人道的还是残忍的呢?

因此可以说，并不存在使“监禁比死刑更人道”这种说法成立的理由，只不过没有流血的监禁“看起来”通常可能会“人道”一些——对于一些道德家而言——其实二者同样是不人道的。如果按照贝卡利亚或者一些中国法学家的观点：“不人道的就应当予以废止”。那么有期徒刑、无期徒刑甚至拘役、管制、罚金等刑罚都应该废止，因为它们也的确不人道。那么整个刑罚体系存在的基础可能又一次面临被颠覆的危险。实际上，原本刑法大厦被创建和使用的第一天起，就完全不是建立在“人道主义关怀”这个松软的沙滩上。无论是死刑还是监禁、罚金，其实都与道德伦理进路的解说方式无涉;死刑存废的正当性问题不是也不应该是首先从道德伦理的角度去思考。说到底，“死刑的德性”可能是一个伪命题。真相是，死刑同战争一样，都是人用来对付公敌的手段而已。当然必须强调：“并非道德与法律无关，而只是说道德话语和道德说教解决法律问题无助于特别是那些疑难的法律问题，甚至道德理论无法改变人们行为，因为道德理论关注的更多是如何构建一个前后容贯一致的道德理论，有这样一个理论，人们的行为和法律决定可能会更自信，但是人们的行为的动力并不是来自正当化，而是来自对于某种利益(包括在特定情况下对道德理想的追求)的追逐。”[page]

(二)死刑与政治考量

从功利角度出发，一方面死刑等刑罚权由国家来掌控，可能是在最大限度内防止了更多的死伤和复仇的无限扩大化。“死刑制度作为以血复仇制度的替代物，剥夺了被害人及其所在的氏族对加害者节制的血腥复仇和杀戮的权利。但是，由国家代表被害人对犯罪人进行的杀人却仍然是以复仇为内在冲动，以公正报应为价值追求的。”且不说，在古代社会，由国家操控的死刑等制度手段在实现复仇的功能方面与民间私力复仇展开一种“服务”竞争关系，由于国家刑罚权的权威性和正当性，在很大程度上控制住了死刑和私刑的泛滥，这实际上也符合犯罪人自身的道德需求和实际需求。即便是在当今的转型时期，国家执行死刑仍然强烈的现实意义。第一，死刑的存在事实上最直接保护了两类人：直接与死刑犯相接触和交锋的狱中的非死刑犯人和国家警察。可以想象的一种可能后果是：如果没有了死刑，罪犯将更有动力和激励越狱脱逃和拘捕，而轻罪犯人和警察面临的的危险性就会急剧上升。这样导致的后果是，在国家的刑法暴力介入之前，面临危险的轻罪犯人和警察就会自我执行国家已经放弃使用的死刑，首先将重罪犯人杀死。而反过来，这又进一步刺激了重罪犯人拒捕和脱逃的可能。所以，一旦现阶段废除死刑，就可能出现“亡命徒手持机枪向警察疯狂扫射拒捕，警察乱抢击毙匪徒”的画面。而非常不幸的是，这种场面已经在一些盲目跟随国际潮流轻率废除死刑的发展中国家上演了。巴西、南非等国糟糕的治安状况和狱政治理就提我们一些高呼废除死刑的死刑法学家：若废除了死刑，“即使从减少死亡和受伤人数这个非常务实的角度来看，也会使私人复仇的惩罚更无节制，更为残酷，更不确定，数量也更多，使得社会中对违法犯罪行为的实际惩罚更严厉。因此与法学家、法律家的期望相距更远。”

而且现阶段的转型中国的社会现实也证明了上述判断和担心不是多余的，而是有道理的。一个13亿人口的大国，人口压力以及与之相关的其他压力是目前中国最大的问题也是中国社会不稳定的主要因素。这表现在社会各个阶层、集团、人群利益迅速分化，社会矛盾日益激化，社会秩序受到严重干扰，各种经济社会风险日益增多。基于这样的形势和认识，中国的最高决策层对现今的社会安全形势所作的基本判断是不容乐观的。而且这种基本判断的认识程度和规格都在不断深入和提高。

从上面的分析可以得知，死刑的存废事实上还关涉到一个更为根本的问题，即由国家掌控死刑刑罚权是中央集权的司法制度所必需的。如果国家一旦放弃这种权力，无法再有效地满足民众报复或复仇的需求，就等于剥夺了人民通过现代司法制度寻求某种救济的可能。人们可能就会寻求其他方式来满足这种需求，从而完全有可能使中央集权的司法制度功能失调，更严重的问题就在于动摇了这个中央集权的政权的合法性，削弱了民众对这个政权的信心和期待。因此，中国(但不限于中国)死刑存废问题不可能只成为一个刑法学界内部的问题，甚至不仅仅是一个公共选择或政治决策的问题，而切切实实地是一个事关国家安危稳定、政权构成基础、最高权力行使的宪政问题，是一个政治问题。自从新中国成立以来，最高领导层的诸多有关死刑政策的讲话也都印证了这一点。这说明中国的政治家从来都没有把我国的死刑政策当作实现他们“法治理想”，彰显他们“人道主义关怀”的舞台。他们正是用了一种政治家的眼光和谋略为中国定下了“少杀慎杀、不可不杀”的死刑政策，并把这种政策实实在在地看作维护社会主义制度和巩固人民民主专政的利器。应当说，他们是在国家建构的层面上来思考这个问题的，我们可以说这些政治家“冷酷残忍”，甚至会“留下骂名”。但是在这种冷酷残忍的面孔背后不正包含着他们对中国和生活在这片土地上的民众最深沉、最真切地仁慈和关爱么?“大残忍背后必有大仁慈”。[page]

另外需要指出的是，在当下刑法学界的死刑暂时存置论者中，有一个几乎一致的声音和主张是：在较短的时间内废除经济型财产型犯罪的死刑(包括贪污受贿等职务犯罪)，而将死刑控制在人身伤害性恶性犯罪等“最严重的罪行上”。令人遗憾的是，在如何理解什么是“最严重的罪行”这一问题上，这些原本相对务实的死刑暂时存置论者也想当然地、不思地接受了所谓的“国际潮流”和发达国家的意识形态，接受了所谓的“国际人权标准”对中国刑事政策的宰制(“合谋”)，从而丧失了对什么是中国语境下的“最严重罪行”这一问题的应有思考。从历史上看，经济犯罪当中的贪腐犯罪就是民意中最为切齿痛恨的一种罪行，甚至超越对杀人越货、绑架杀人一类罪行的仇恨(这也就能理解为什么古代会有那么多小说、戏曲、民间故事对劫富济贫，专杀贪官的绿林好汉有更多地称颂而不是谴责)，而且吏治也历来为最高统治者所关注。因此对在中国贪腐犯罪适用死刑，可以说已经成为最高决策者和民意的“共识”，前者意识到这是一个关系到“人心向背”、“社稷安危”和“执政基础”的问题。所以在中国，经济财产犯罪中的职务犯罪从来就被是作为与恶性人身犯罪具有同等社会危害性的“最严重的罪行”。这同样是一个事关政权稳固的宪政问题。我们可以发现，在现行刑法中，分则十章里只有第九章“渎职罪”没有死刑罪名，如果一旦继续废除了贪腐犯罪的死刑，民众就可能当然地产生怀疑：“现在的法律是治民还是治官的?”，“死刑是杀老百姓的还是杀当官的?”他们会追问：“这个共产党政府能否真正代表他们的利益。”列宁说过：“任何一个革命的政府没有死刑是不行的，全部的问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪个阶级。”1989年的政治风波的教训之一就在于当时的党中央之前对腐败问题的处理出现“手软”——这倒的确满足了某些法学家废除经济犯罪死刑的梦想和情怀——最后酿成了更大的悲剧和更多的流血死伤。这都给如何理解什么是中国语境下的“最严重的罪行”提供了极为深刻的警示。因此，我们才可以理解为什么邓小平当年会说：“1952年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大作用。现在只杀两个起不了那么大作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。”而在“六四”政治事件后不久，他在跟党的第三代中央领导集体谈话时，指出要首先抓反腐败的问题。某些法学家如果意识不到这一点，仅仅呼吁废除经济犯罪的死刑，只可能是患了政治上的“幼稚病”。[page]

事实上，中国政治家的这些智慧和经验同样也为美国的法律人政治家(lawyer-statesman)所分享，1976年在重新确认死刑不当然构成违宪的Greggv.Georgia案的裁决中，美国最高法院的大法官们就正确而敏锐地指出：

“死刑被认为服务于两种基本的社会目标：报应与威慑潜在犯罪人实施致命犯罪。在一定意义上说，死刑就是社会对特定犯罪行为的道德义愤的一种表达。这一功能可能对许多人没有吸引力，但在一个秩序良好的社会里，依赖法律程序而非依赖自我救助为自己的错误辩护是对公民的基本要求。

报复的本能是人性的组成部分，在实施刑事司法的过程中引导这种本能对于促进法治社会的稳定发挥着重要作用。当人民开始认为组织起来的社会不愿或者无力对罪犯实施应得的惩罚时，就会播种下无政府主义——私力救济、私自司法和私刑的种子。

报应虽然不再是刑法的主要目标，但它既不是刑法禁止的目标，也非与我们对人性尊严的尊重不协调。在极端凶恶犯罪案件中以死刑为适当刑罚的决定,其实只是表达了这样一种公众信念。这种公众信念认为特定犯罪对人性尊严构成如此严重的冒犯以至只有死刑才能成为对其唯一适当的反应方式”

以上事实也证明了，在现阶段中国，甚至在高度发达的美国，保留死刑都不能仅仅被看作是对巨大民意——因民众的报复生物本能而形成——的一种回应，同时这也是各国政治精英们基于国家宪政层面的思考和伟大的人类关怀，根据各自国情作出的抉择。因此，政治精英和领袖应有的贡献不仅在于尊重和回应民意，更在于理解和引导民意，运用政治智慧做出科学的死刑政策，使死刑制度和死刑适用成为一种理性的实践和实践的理性。重要的是，“充分考虑一过的具体国情和现实的犯罪态势，可控的国民心态和集体意识，特别是死刑的公众认同，以及实际的社会控制能力等对死刑存废与适用的现实制约。在不放松犯罪控制，不影响法益保护和治安维持的前提下，以较少的社会成本与社会震荡，循序渐进地推进死刑制度的改革。”只有从这个层面上讲，在未来的中国最终废除死刑才是可欲的。

(三)死刑存废的国际潮流

在死刑存废问题上，另一种比较高调的主张是：废除死刑是20世纪以来国际刑事立法潮流。相比较而言，中国刑法中死刑种类多、适用广，较为严酷，因而给中国的国际形象带来很大负面影响，同时也不利于中国开展国际刑事司法合作。

那么也许可以首先考察一下其他国家的做法，尽管所谓的“国际潮流”从来都不能当然成为中国做出自己选择的标准范本。从现有的资料来看，截止到2005年全世界废除死刑的国家已达123个，而保留死刑的国家还有73个。从数量上看，废除死刑的国家的确已经占到2/3，是多数派，而保留死刑的国家是少数派。然而，在这些简单的存废死刑的国家数字背后实际上蕴藏的大量信息被中国主张废除死刑的人有意无意地忽略了。[page]

首先，从国家数量上讲，废除死刑的国家是多数。但是如果换一种统计方式——以人口数量计算——保留死刑的国家的人口才是真正的多数!因此，真正要说“国际潮流”的话，应该属于保留死刑的国家。所以真正的事实是：国家的多数却是人口的少数。世界人民的多数怎么能够心甘情愿地听任自己的死刑政策选择由这种少数人口构成的“多数”来摆布和处理呢?这种多数国家引领的虚伪的“潮流”是真正有害的东西：它使少数否决了多数，并还自认为代表了多数。这种“国际潮流的实质和真相是一种强权政治的思维方式和实践：多数人的决策必须以从少数人的意见。规则的制定权和话语权实际上操控在少数国家和少数人的手中，“国际潮流”压根就是一种国际高压和意识形态的偏见。爱沙尼亚在1998年5月完全废除死刑后就表明了这样的观点：“这次废除死刑是政治压力和联合国政策或文件的影响共同作用的产物。”这些前苏东国家废除死刑立法的行动，往往与西方国家强大的政治压力有关。2001年，欧洲理事会甚至还通过了一个针对世界的死刑决议，要求欧盟各国把废除死刑至少是停止执行死刑作为其与第三国打交道的外交政策的一部分。而且，有时候一个国家要在国际性或者区域性的经济性组织中获得益处，也必须限制或者废除死刑立法。比如为了加入欧洲委员会和欧盟，土耳其就承担了废除死刑的义务。在这样的背景下，也就不难理解为什么中国在死刑问题上会“形象不佳”、“压力更大”了。尽管如此，任何来自西方的经验也好、压力也罢，都不能替代中国自己的理性抉择。应该说，在这方面，巴西、南非等发展中国家的教训，由于相似的发展阶段和大致相同国情，对于中国而言更具有价值，也更值得吸取。另外，印度的死刑政策更为我国树立了良好的榜样。印度是坚持死刑比较顽强的国家，印度国家法律委员会认为：“考虑到印度的实际情况，国民接受社会教育的方式、国内道德水平和受教育水平的不一致、地域的辽阔、人口的多样性，以及目前这个时候保持国家法律和社会秩序的极为重要的需要，印度不能冒险进行废除死刑的试验。”当然，印度每年能够将死刑执行案件控制在数十例左右，对于一个10亿人以上的发展中大国来说，这是颇为不易的。这对于中国而言同样具有借鉴意义。

在中国的死刑废除论中，还有一种观点是由于中国死刑和刑法过于严酷，因此在很大程度上妨碍了中国和其他国家开展刑事合作，比如赖昌星和诸多贪官外逃，由于其面临中国的死刑判决威胁而迟迟不能回国接受审判。这样一种判断作为事实而言无疑是正确的。但这种分析又是没有道理的。[page]

首先，中国死刑严酷这一现实应当放在历史中来看。与1979年刑法相比(刑法典共193条，共有28个死刑罪名，加上陆续颁布的15个单行刑法和8个附属刑法共有死刑罪名77个，死刑比例占罪行总数16%)，1997年《刑法》(刑法典共452条，共有68个死刑罪名，后陆续颁布2个单行刑法和6个刑法修正案，但均未再增加死刑罪名，死罪比例占罪行总数的16%)的严厉程度即便没有改善，至少也不应该给人以更为严酷的印象吧?在目前的刑法中，至少有1/3的死刑罪名是“备而不用”的，这些死刑罪名在司法实践中极少适用，形同虚设，纯粹是为了起到某种震慑作用。如果按照国际上那种实际废除死刑的标准，中国死刑条文应该在四十余项才准确，而且我们还可以在立法技术上加以调整，合并死刑罪名，从而达到减少死刑的目的，这也满足了很多人意图改变他们耿耿于怀的“中国刑法太严酷”之恶劣形象的愿望。这样“看起来”中国就实现了限制死刑到最终废除死刑过程总很关键的一步。其实，中国刑法之所以严酷并不在于刑法条文中的死刑罪名太多太滥，而在于中国死刑的实际执行量比较大，这一点在司法实践中的确可以有可以改善之处。

其次，关于死刑存在妨碍了中国开展国际刑事合作，降低了中国打击外逃罪犯的力度的这种判断在逻辑上同样是不能成立的。的确，有些国家和地区不引渡死刑犯，一方面这是前面所说的意识形态偏见和国际压力的一种表现;另一方面这根本不构成中国废除死刑的充分条件。因为，首先需要加以澄清和明确的是，中国打击外逃罪犯的基础究竟在于加强本国刑事侦查手段、完善本国司法制度、人员资金出入境管理制度，还是在于加强国际合作，寄希望于外国的引渡呢?要知道，赖昌星不能被中国的法律所制裁，压根不是由于中国有死刑，加拿大扣住他不让他回来，而是因为我们的刑侦、出入境等制度有问题。我们不能因为自己笨就怪别人狡猾蛮横，到最后居然想用“自废武功”的方式来解决问题。倘若我们真的抛出如此“鸵鸟”的理由和借口，如果不是因为自己笨到家而“愚不可及”，就可能是相关的责任方还有一些别的什么不那么光彩的想法吧?我相信，中国的外逃罪犯数量如此惊人不是中国死刑的问题，而是逃跑的机会成本太低，太容易逃脱了。因此只要中国对贪腐、走私还要施加刑罚制裁，而中国的相关制度还不健全，就还会有更多的赖昌星和贪腐官员选择外逃，而不论外国是否选择将他们引渡给中国。或许那时候，更多的国家会借助其他什么意识形态偏见继续拒绝引渡，继续攻讦中国的死刑政策和人权状况吧?他们仅仅需要一个借口而已(萨达姆就是一个最好的例证)。我们既然不会天真地相信“废除了死刑，赖昌星就不会逃”，那么我们为什么会同样天真地相信“我们废除了死刑，外国就一定会引渡赖昌星”呢?从这个意义上讲，是否引渡的问题决不仅仅是个国际刑事合作的问题，而是一个国家外交能力和综合实力的问题，所以，我宁愿相信，中国的实力强大才是“中国公民只受中国法律惩罚”的有力保障。令人欣慰的是，最近法国即将成为西班牙之后第二个与中国签订引渡条约的欧美发达国家。尽管，在他们眼中肯定意识到中国的死刑政策“非常糟糕”，并且他们也都无一例外地坚持将他们意识形态中认为天然正确的“死刑犯不引渡”条款强加给我们，并写入条约文本。但他们同样意识到在今后的国际格局中，不与这个日益崛起的东方大国开展国际刑事合作将是不可能的。可以预见，会有越来越多的的国家(包括发达国家)会同中国签订引渡条约。我们的法学家对此前景在理论上和心理上已经有所准备了么?[page]

(四)死刑的威慑力

从死刑的威慑力这一角度来反对死刑的观点认为，死刑是一种并不比终身监禁更有威吓力的刑罚方式，即死刑尽管存在一定的威慑作用，但相对于无期徒刑而言并没有明显的边际效益。贝卡利亚和边沁都对死刑的这种边际效益持否定态度。他们认为刑法重到一定程度后其威慑力呈递减趋势，持续地适用死刑，其威慑效果随时间的推移而不断减小。

对于死刑的威慑力，各种实证研究结论并不一致，得出的结论难分伯仲，谁也说服不了谁。美国学者恩里克根据大量统计数据和计量经济学方法得出的结论是：每执行一起死刑，可以遏制7-8起杀人案。因此，死刑的威吓效益是极为划算的。但恩里克的结论受到了美国学界的极大挑战和质疑。在我国，“虽然由于死刑使用的绝密性和研究方法的表层化，尤其是研究课题的理论化，并无直接的资料证明死刑对恶性犯罪的威慑效应。”但决不能因为没有发现死刑有威慑力的证据，就进而得出死刑没有威慑力的结论。否则，亦可以推断由于没有发现死刑没有威慑力的证据，而得出了死刑具有威慑力的结论。在没有可靠的实证研究结论之前，所有的威慑效应也只能先从理论层面进行逻辑演绎。

因此，在逻辑上，如果承认在存在死刑的情况下，死刑的边际效益相对于无期徒刑来说为零，那么可以进一步推论，废除死刑后，作为最严厉刑罚的无期徒刑相对于有期徒刑而言，其边际效益也可能为零。因此，届时废除无期徒刑的主张也将是合理的。继续推衍下去的结论是：废除无期徒刑，长期监禁刑相对于短期监禁刑的边际效益还是可能为零。那么有期徒刑、拘役、管制都可以逐渐被废除。那么整个刑罚体系和制度似乎并没有什么必要存在(这似乎又再一次说明了条件不成熟的情况下废除死刑将在逻辑上导致刑罚制度的崩溃)。如果上述推演是可以成立的，至少在逻辑上证明了现有刑罚体系的设置使死刑的存在以及其具有大于终身监禁的威慑力这一判断具有合理性和说服力。当然，这有待于更为详细深入的实证研究和可信的经验材料予以佐证和检验。

还有一些刑法学者分析认为，一入室盗窃的犯罪分子在遭遇到主人的反抗时，将主人杀死。此时如果家中还有小孩、老人，犯罪分子处于“杀一个够本、杀两个赚一个”的心理支配下，会杀人灭口一个不留。所以，死刑的存在往往导致犯罪手段更为残忍，伤亡更为惨重。死刑不但不能遏止和威慑，反而会促使杀人。因此每一起死刑会导致杀人案增长一至两起，投入一条生命，损失两条生命，总共损失三条生命。就这一案件来说，这种分析可能是有效的。的确在逻辑上，只要惩罚的程度低于犯罪，即便是死刑的存在也不会对更为残忍的进一步犯罪，比如多杀一个人，有什么抑制作用。因为一旦杀死第一个被害人，谋杀第二个受害人便不会带来额外的刑罚，毕竟人只能够死一次。但是真相在于由于死刑的存在和威慑，第一位受害人可能根本就不会被杀，而且如果判刑中存在某些正当的自由裁量，死刑所威慑的罪犯会感到进一步的谋杀境遇肯定会更坏，感到杀死第二人便使其自身必死无疑，那么犯罪者就有可能至少放弃谋害第二个人。这样一来死刑的存在仍然是有效的和划算的，它可以避免更多的杀人和伤害行为。[page]

与死刑的威慑力密切相关的另一个判断是死刑的存废与犯罪率高低之间的因果关系。来自一些国家的材料显示该国废除死刑后，犯罪率并没有急剧升高，社会治安状况没有急剧恶化。但对于中国而言，就如上文所述，更有借鉴价值的国家实践是来自同为发展中国家的印度的经验和巴西、南非的教训。而且中国只会由自己来选择前进的道路，中国不是欧美，中国也不全然是印度、巴西和南非，中国就是中国，一个努力用有限资源养活13亿人口的大国。在这一伟大实践的过程中选择选择什么样的理论指导?南橘北枳误导民众是许多学者最容易犯的错误。对于中国来说，废除死刑后的两个可能选项是：犯罪率一如往常甚至有所下降，治安好转;犯罪率激增，恶性刑事犯罪案件高发，社会秩序不稳定，甚至引发政局动荡。谁敢打保票后者就一定不会是中国可能面对的后果?一旦有着这样的担忧，那么在废除死刑的政策考虑和学术呼吁上为什么就不能慎重再慎重些、保守再保守些呢?关键在于，一旦后者成为现实，这种代价不会仅由法学家、政治家来承担，而更主要地要由所有民众和整个国家来承担!问题是，这样的代价我们是否能够承受得起?如果承受不起，那种鼓吹“政治精英应拿出政治勇气，果敢抉择，为民族做出应有的贡献”、“推动废除死刑是刑法学者的责任”之类言论和意识形态的法学家们就是对整个民族和国家极大的不负责!

这里还有一个经验事实或许与死刑的威慑力有关，那就是中国每年实际执行的死刑案件数量仍然作为最高国家机密未向外公布。这在有些学者看来是应该受到诟病的做法。同样，这种指责可能是欠考虑的。国家控制死刑案件信息资料的公布，恰恰正是有可能为了长远以后在中国实际废除死刑铺垫合理性基石。一般说来，没有人会否认死刑至少具有一定的威慑力(即便在有些人看来它的威慑力不会比终身监禁大)，而面对中国支持死刑的强大民意基础，在立法上废除死刑其实很难实行。那么会不会有一天在中国实际废除了死刑，即事实上停止了死刑案件的宣判和执行，但在立法上仍然保留有死刑的规定，由于国家控制最终是否存在死刑案件的资料信息，只是社会无从知晓而已。这样做的好处是，一方面“存而不废、备而不用”的死刑条文对潜在的犯罪人仍然保留着一定的威慑力;另一方面“秘而不宣”的执行情况实际上确保了中国在事实上可能最终废除死刑。因此，在中国存在“备而不用”的死刑条文仍然是一种必需，那些呼吁尽快公布死刑数量信息或者删减备而不用的死刑条款的声音就或多或少地显得有些不明智(当然，我绝对赞同中国应该尽量减少和严格控制死刑执行数量)。或许，这种分析和判断沿袭了“法不可知其威不可测”的“人治”思想，因而更可能又触及和伤害了一些人的“法治意识和情怀”吧?[page]

(四)死刑与误判

与死刑相联系的另一个缺憾和弊端在于错判和误杀，而且由于人生命的不可回复性，其结果因此不能得到纠正，而且也断绝了那些不应适用死刑的犯人悔过自新的可能。应该承认，这一事实判断是正确的，但它是否能够成为废除死刑的足够的理论支撑，必须建立在特定语境下来考察其正当性。

只要人类社会还存在着死刑和刑法，就不可能完全避免冤案、误判和错杀，即便是在司法体制、刑侦手段高度发达的国家也是如此。对于具体案件而言，误判和错杀或许有些偶然，但相对于整个司法和法律制度乃至社会而言，误判和错杀却是必然。因为人犯错误是一种客观存在，这不论是对于犯罪者而言还是法官而言都是如此。问题的关键在于，社会和国家所能承受的代价是什么?究竟是错杀和冤案的代价还是废除死刑、减轻刑罚、放纵犯罪的代价?在现阶段的中国，公众可以承受的代价恐怕只有前者。而这一点与一些废除了死刑的国家，如欧美一些发达国家可以承受犯罪的代价绝不可能同日而语。毕竟在这些福利国家，犯罪意味着放弃更大的利益，因而成本可能过于高昂。如果没有足够诱人的收益，潜在的犯罪者一般都不大可能去冒险犯罪，因此犯罪率本来相对就低。而这种社会发展水平和条件在中国是不具备的。从逻辑上讲，“宁可错杀一千，不可放过一个”和“宁可放过一千，不可错杀一个”的信条都同样荒谬，在道德伦理上实在是没有什么高下之分，但都同样是“至理明言”。至于如何采信，应由各国自行选择。必须清楚的是，死刑的存在，甚至法律的存在，只能是两利相权取其重，两害相权取其轻——其存在的底线意义并不在于达成最好的结果，而在于防止最坏的结果。因此一般说来，在现阶段的中国保留死刑的优势在于通常情况下结果会好一些，尽管我们还完全不能也不可能避免冤案和错杀。当然，这并不妨碍我们严格控制死刑的数量，加大刑侦和审判的力量，最大限度地防止误判和错杀情况的出现。

三、暂时的结语

以上的文字可以算作是对于以往反对保留死刑的诸多理由的一种回应。然而这种回应不仅可能很不够，容易导致更多的反驳和诘难，无论是经验上的还是逻辑上的，必须预见和承认的是这些反驳和诘难还可能会非常有力。而且即使这种回应成立了，也只是一种“圈子内”的辩解，类似于一种“方法”上的辩解，会令人感觉到或者至少强化在某些层面上，死刑的废止在当下的中国并非没有可能，只要法学家和政治精英阶层的不懈努力，只要成功地“转变观念”、“开启民智”、“引导民意”，只要政府推动、政治家拿出魄力，并跟进相关的制度建设——诸如限制死刑适用、严格司法、收回死刑复核权、修正刑罚制度和监狱制度、建立强大的社区矫正制度等——就有可能达到这一目标。[page]

因此，更重要的一些问题可能被遮蔽和忽略了，使我们疏于对更多事实的进一步探讨，而这些事实原本对于中国的死刑存废问题是更有意义和更具有某种迟滞或推动作用的。一方面的问题是，以往对存与废的探讨是而且也仅仅是一种“圈子内”的探讨，因此除了对“死刑德性”这一问题的论辩以外，反对保留死刑的声音其实很少针对死刑本身进行反思，因此无论是“死刑应当严格限制在最严重的罪行”、“死刑的判决需要有严格的程序保障、防止冤案和错杀”，还是“死刑不符合国家人权保护主流”、“死刑具有不可回复性”、“死刑不经济”、“死刑的威慑力有限”等等判断都转向了死刑的形式——适用程序、执行缺陷等方面。说到底，死刑废除论者更多地是在反对作为“标准”的死刑，而不是反对作为“规范”的死刑，他们试图通过死刑的标准不合理与缺陷来反对和冲击死刑规范的正当性与合理性，所以作为规则的死刑不是被驳倒了和战胜了，而是被有意地忽略和遗忘了，或者是由于作为标准的死刑被“驳倒”后被视作一起驳倒了作为规范的死刑，然后就以此作为废除死刑的理由被宣扬和高喊。事实上，这种辩论的策略跟“倒洗脚水的同时把孩子也倒掉”的策略没有什么太大的区别(或许这压根就算不上什么“策略”，而是一种“无知”)。要从根本上对死刑存废问题加以分析，合适的切入点应该是什么才是对作为规则的死刑的公共选择，而不是探究什么是对作为标准的死刑的公共选择。因此针对前者的学理探讨可能才是“圈子外”的探讨吧。

另外一方面的问题是，应该如何看待在中国引领废除死刑话语的学者和他们的诸多努力和作用。坦白地说，主张死刑废除论的知识精英的自我角色定位是有一定的问题的。因为学者的研究和追求的确也应当具有一种独立性，但这种独立性不能仅仅理解为“不受政府官员或权势的影响，或者以先知的名义同社会的世俗追求或价值作对”，而在于“独立地对社会利益的思考和判断”。但是从“刘涌案”到“奸淫幼女司法解释”再到“死刑废除论”，中国的一些知识精英似乎非常陶醉于这种“精英主义”的幻觉当中，满足于将自己某种追求和梦想(或许根本就不是自己的，而是不知从哪位西方学者那里学来的“追求和梦想”，然后当作自己的“追求和梦想”)横亘在社会的世俗追求和公共选择前面，从而试图在精英和大众的话语争夺中博得什么或者谋求什么。而在“孙志刚案”、“黄碟案”和“物权法草案风波”中，另一种类型的知识精英则试图利用某些世俗价值、社情民意扮演民众代言人的角色，并进而希望对中国真正的决策者产生或多或少的影响，而这类精英也同样有可能在博得什么或者谋取什么。在这个意义上，一个过分精英主义或者过度民粹主义或者追逐时代潮流的潮流的学者其实都不是一个严格意义上的独立学者，而只是某种意识形态的附庸，都不过是在力求摆脱一种附庸之际而成为另一种附庸，都可能是放弃了自己的判断，把自己变成了一个预先就更倾向于某种意识形态话语的甚至对西学理论言听计从、“不思”的追随者。[page]

所以，在此问题上西方思想家们，如贝卡利亚、边沁的某些判断可能是正确的、合理的，但也仅仅相对于他们所处的那个年代、那个地域而言具有正当性和合理性。在21世纪的转型中国，中国的知识精英应该具有基于中国现实的自我思考，提供合乎中国现实的自我判断。同样，我也不认为反对废除死刑的民间呼声就一定是正确的、理性的。问题在于，中国的知识精英如果承认这是一种声音、一种力量，而且这种声音和力量可能与现代文明国家要求的大国公民意识不符，甚至是浮躁的、愚昧的，那正确的做法是正视它，改造它。同时意识到如果简单仓促地修改刑法、废除死刑就一定能够完成这种改造，承担移风易俗、开启民智的重任，那么这种改造势必具有更多的强制性、压迫性的意味，势必引发那种“非理性的”、“愚昧的”声音与力量的强势反弹和反抗。如果此时法学知识精英们仍然高喊“废除死刑”，强调社会秩序服从法律而不是强调法律服从秩序的话，如果不是那种为废除而废除、为目的而目的的意识形态专家，就一定是宋丹丹扮演的、那位罔顾身处面向全国直播的演播大厅、丈夫就在身旁而毅然决然、“发自肺腑地”说出“我十分想见赵忠祥”的白云大妈的同盟者吧。

因此，知识精英的功能更大的不在于促成甚至加剧精英阶层和社会大众之间的价值鸿沟和共识碎裂。知识精英不应该站在民众和他们“愚昧落后思想”的对立面，而应该为这种思想和声音提供一个合适的表达场所与机会，甚至成为社会中不同声音和力量的代言人进行博弈。也正是在这个意义上，理论才是有价值的、有意义的，也才能具有“武器”的功能。也正如此，来自知识阶层的教育和规训才是必要的。

【参考文献】[意]切萨雷•贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版;该书另一个中译本是[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版。应该说，在中国最早思考死刑存废问题的人是沈家本。沈先生清末主持修订法律时，深悉“废止死刑之说，今喧腾于世，而终未能一律实行者，政教之关系也。”鉴于中国当时的“国情”，他只就死刑划一的可能性进行理论研究和实际推动，其“死刑唯一说”对此有清楚地记载。由于他的努力，中国法定的死刑终于由常法中的两种(斩和绞)统一为一种，死刑执行处也从公开场所转入监狱内。参看，沈家本：《寄簃文存》(卷三)。进入21世纪以来，国内出现有关死刑这一主题越来越深入的讨论，各种专著译著、专题研讨会也逐渐增多。比如中国社会科学院和丹麦人权研究所合作，分别于2002年12月于湘潭大学法学院、2004年11月于西南政法大学联合举办“死刑问题国际研讨会”(刑法学界分别称这两次会议为“湘潭会议”、“重庆会议”)。据不完全统计，有关专著译著包括：胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版;胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2001年版;邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版;钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版;陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人”案为视角》，中国检察出版社2003年版;陈兴良主编：《死刑问题研究》(两册本)，中国人民公安大学出版社2004年版;赵秉志主编：《中国废除死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版;赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版;陈泽宪主编：《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版;[法]罗贝尔•巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2003年版;[英]罗吉尔•胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版。持这一观点的刑法学者有邱兴隆、曲新久。参见邱兴隆：“在死刑的正当程序学术研讨会闭幕式上的讲话”，赵秉志、邱兴隆主编：《死刑正当程序之探讨》，中国人民公安大学出版社2004年版，第688页;曲新久：“推动废除死刑：刑法学者的责任”，《法学》2003年第4期，第44页。另外，刑法学界以外的学者贺卫方也加入到这一阵营中来了，参见“废除死刑需要全社会的努力——答《21世纪经济报道》记者郭国松问”，贺卫方新浪BLOGhttp://blog.sina.com.cn/u/48866320010002xd，2006年12月31日最后访问。持这一观点的刑法学者有陈兴良、王世洲、胡云腾、赵秉志等。参见陈新良：“死刑存废的应然和实然”，《法学》2003年第4期;赵秉志：“中国逐步废除死刑论纲”，《法学》2005年第1期;王世洲：“关于中国死刑制度的反思”，陈泽宪主编：《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第154页;胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第302页。苏力：《法律与文学》，生活•读书•新知三联书店2006年版，第77页。(着重号为原文所有)参见邱兴隆：“死刑的德性”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版。StandH.Kadish,EncyclopediaofCrimeandJustice,TheFreePress,p518.[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第108页。苏力：《法律与文学》，生活•读书•新知三联书店2006年版，第76页。恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》(第四卷)，人民出版社1972年版，第92页。参见霍存福：《复仇报复刑报应说——中国人法律观念的文化解说》，吉林人民出版社2005年版，第3—16页。在其他文化中，这种信条也具有类似的属性。参见[美]约翰•菲尼斯：《自然法与自然权利》，董娇娇等译，中国政法大学出版社2005年版，第209页以下。参见[法]埃米尔•涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活•读书•新知三联书店2000年版，第42—43页，第67—70页，第113页。参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第243—263页。[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1995年版。参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，第45—49页。SeeW.D.Ross,TheRightandtheGood,1990,pp.60-61;AmnestyInternationalUSA,WhentheStatesKills…TheDeathPenalty:ahumanrightsissue,1989,p.2;HugoAdamBedau,DeathisDifferent:StudiesintheMorality,LawandPoliticsofCapitalPunishment,NortheasternUniversityPress,1997,p10.转引邱兴隆：“从信仰到人权——死刑废止论的起源”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版，第66—67页。洛克就认为，判处死刑的权力已“明确界定为政治权利的内容之一”，参见[英]洛克：《政府篇》(下篇)，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1997年版，第4页，第9页。卢梭则认为，一旦人剥夺了他人的生命，其便违背了他依据契约所承担的义务，自然也就不再享有什么生命不被剥夺的权利，参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第42—44页。康德说，“甚至如果这个市民社会的全体成员都同意解散(例如在一个荒岛上居住的居民决定，大家分手并散居到世界各地去)，那么也必须先将监狱中的谋杀犯处死，从而使每个人直接感受到，他的行为价值是什么。”[德]康德：《道德形而上学》(1997年)，第453页，转引自王世洲：“论中国死刑的保留与限制及其对故意杀人罪的适用”，《政法论坛》2001年第6期;黑格尔则主张，“报复虽然不能将就种的等同，但在杀人的场合则不同。其理由是，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑法不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝，而只能在与剥夺杀人者的生命。”[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第104页。ErnestVanDenHaag,PublishingCriminals:ConcerningAVeryOldandPainfulQuestion,BasicBooksInc.Publisher,1975,pp.223-224.参见赵秉志：“中国逐步废除死刑论纲”，《法学》2005年第1期。马克思强调：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，他是一切社会关系的总和。”《费尔巴哈提纲》，《马克思恩格斯选集》(第一卷)，人民出版社1972年出版，第18页;关于马克思对人的社会性的论述，另参看《德意志意识形态》，《马克思恩格斯选集》(第一卷)，人民出版社1972年版，第56页以下。参见[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第81页以下;[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页以下。看过电影《肖申克的救赎》(TheShawshankRedemption)中的人一定还记得起那位老犯人布洛克斯(Blocks)吧。老布是该影片刻画的一个长期服刑的犯人的典型，他因为犯重罪被判终身监禁。在他服刑五十年时被监狱当局假释。但老布却在获准假释当天意图袭击狱友，希望因此能够在监狱渡过余生，但他最终还是被假释。出狱后，由于时过境迁，五十年的狱中生活让老布对狱外世界的变化难以适应。“小时候我只见过一辆汽车，可现在满街都是。”在狱中他是有文化的图书管理员，出了狱却只是一个身患关节炎的老犯人，没有任何他做朋友，周围的人对他没有同情只有鄙视;在狱中他能睡得很香，现在却夜夜做着同样的噩梦。老布感到前所未有的孤独和恐惧，他一心想袭击他人和杀人重返肖申克监狱。在这种煎熬和折磨下，老布在寓所房梁上刻下了“老布到此一游”后，悬梁自尽了。该影片的另一位主人公瑞德(Read，黑人影星MorgenFreeman扮演)入狱三十年后获得假释，在重回社会时他也面临同样的困惑和孤独。该影片对美国奥本制监狱设计格局(白天集体劳动、晚上单独囚禁)、假释制度和对重罪犯的刑期设计等进行了深刻的反思。这种来自司法、狱政、社区矫正制度都非常完善的美国的经验和教训，对当下某些学者鼓吹的废除死刑和死刑替代刑主张应该有所警示，告诉我们应当认真思考死刑未必就不是对犯人的一种人道主义关怀以及是否有真正的人道或者如果有，什么才是真正的人道。参见方泉：“肖申克监狱的故事与追问”，北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=5936，2007年1月2日最后访问。列宁关于死刑的论述就代表这种观点：“任何一个革命的政府没有死刑是不行的，全部的问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪个阶级。”《列宁全集》(第三十卷)，人民出版社1985年版，第9页;卢梭也说过：“对罪犯处死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人。”因为“他破坏了祖国的法律，所以说不再世国家的成员了。他甚至于是在向国家开战。”[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第43页。在我国古代，有关“刑始于兵、法出于礼”、“大刑用甲兵，其次用斧钺”(《汉书•刑法志》、《唐律疏议•名例》凡七条)的讨论也说明了刑法(死刑)与战争一样都并不建立在道义的基础上，而是人类用来对付异类或族群以外的公敌的手段。苏力：“如何分析道德，如何理解法律?——《道德与法律理论的疑问》译序”，[美]理查德•A.波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，Ⅹ。梁根林：“公众认同、政治选择与死刑控制”，《法学研究》2004年第4期，第20页。苏力：《法律与文学》，生活•读书•新知三联书店2006年版，第71页以下及第71页注53。SeeErnestVanDenHaag,InDefenseoftheDeathPenalty:ALegal-Private-MoralAnalysis,inHugoAdamBedaued.,TheDeathPenaltyinAmerica,OxfordUniversityPress,1982.巴西紧跟世界“主流”价值观，在1979年就全面废除死刑。但频繁的越狱和监狱暴动以及背后令人唏嘘的死亡名单，给这个国家抹上了重重的黑影。2006年5月12日，在“带头大哥”巴西著名黑帮“首都第一司令部”的策动下，巴西圣保罗州70多座监狱集体“狂癫”，犯人纷纷冲向高墙电缆，挟持人质;而在圣保罗街头，“首都第一司令部”成员对警察和警局发起了游击战，在周末之夜一下子干掉了30名警察。5月中旬这一系列暴乱持续数日，最后清点死亡人数，共有近200人死亡，除了40多名警察和狱卒外，皆为狱囚或狱外黑帮分子。从死亡的时间分布上看，绝大部分警察死在前半期的头两天，而大量的囚犯集中死亡在后半期。从表面数据上看，警察滥杀的指控似可成立。从历史记录上看，1992年的卡兰迪鲁监狱惨案就是警察内部腐败和滥施暴力造成的。当年参与暴动的111名囚犯被警方活活打死。巴西拥挤的监狱里关着35万名囚犯。没有了被处死的后顾之忧，那些被判不得假释并终生监禁的囚犯们在狱中过着“帝王”生活，不管他怎么“处死”他看不惯的狱友，他也不会被国家司法机器处死或加以更严厉的刑罚。但他们害怕另一形式的国家暴力对他们的“处决”，那就是警方在监狱发生动乱之时借机大开杀戒，而这种担心所引起的囚犯抗争又会引发新一轮监狱暴动，监狱暴动则又以大屠杀收场。这是一场恶性循环。囚犯在狱中居高不下的非正常死亡率正给巴西社会一个警钟。监狱已经成为黑帮分子肆无忌惮策动暴乱的场所。“巴西病”不只是指按“华盛顿共识”进行经济改革后所落下的疾病，也指巴西频发的集体越狱事件。这个“病”是不是过早废除死刑惹的祸?目前至少可以说“基本上是这样”。而在南非，刑事法律中人道主义精神过度地恩泽于犯罪分子。据报道，一名妇女被一黑人男子图谋强奸，奋力反抗，身上多次受伤，被犯罪分子打得奄奄一息，而她也在搏斗中抓破了犯罪分子的脸皮。警察赶到后，犯罪分子立即被送入市区最好医院治疗，当然费用全由国家包干。而那名受害者，却得自己搭车到最低劣的医院自掏腰包看伤病。南非国家机器过分“宠爱”犯罪分子，市民们纷纷呼吁恢复死刑。但是，在南非这样背景复杂的国家恢复死刑几乎是不可能的。南非宪法法院已经裁定，南非从种族隔离时期结束时起废除了死刑，死刑在这个国家属于违宪。该国著名的图图大主教也坚决反对死刑。尽管死刑是“可恶”的，但国家却不能保证给予市民一个可接受的社会治安水平。在南非，持枪现象相当普遍，果断地射杀来犯之敌，总比坐以待毙好。这是民间死刑制，是国家死刑制度缺失后的替代产品。参见“死刑不死”，《南风窗》2006年9月26日。苏力：《法律与文学》，生活•读书•新知三联书店2006年版，第77页。中国社会不稳定表现在下岗人员增加、腐败现象严重，农民负担过重，居民收入差距过大，低收入群体不断扩大等。由此引发了如罢工学潮、示威游行、聚众闹事、民族冲突和暴乱、家庭问题、老人问题、犯罪问题、事故灾害以及公众对改革、社会秩序、社会风气、政府效率、政治参与的看法等问题。参见胡鞍钢：“关于我国社会稳定的状况与对策”，http://www1.cei.gov.cn/forum50/doc/50hgjj/200107311317.htm，2007年1月1日最后访问。2001年4月，中共中央召开了全国治安工作会议，对当时的社会安全形势做了一个基本的判断，“刑事案件总量上升，危害增大。爆炸、杀人、抢劫、绑架、投毒、拐卖妇女儿童等严重犯罪猖獗，特别是一些地方黑社会性质的犯罪团伙横行霸道。乡霸、市霸、路霸等一些流氓恶势力为害一方。入室盗窃、扒窃、盗窃机动车辆等多发性案件居高不下，经济领域的犯罪活动也很突出。黄、赌、毒等丑恶现象屡禁不止，污染社会空气。各种治安灾害事故不断发生，人身伤害和财产损失严重。”会议决定“重点打击三类犯罪：有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力;盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。”参见《人民日报》2001年4月4日。同年9月，中共中央、国务院在关于进一步加强社会治安综合治理的意见中指出，目前，中国仍面临着错综复杂的国内外环境，影响社会稳定的因素依然存在。主要是：敌对势力加紧对中国进行渗透和破坏活动，境内外民族分裂势力、宗教极端势力和暴力恐怖势力相互勾结，利用所谓民族、宗教、人权等问题制造事端，企图破坏中国的社会稳定。参见《中共中央、国务院关于进一步加强社会治安综合治理的意见》，2001年9月5日。1949年新中国成立后，毛泽东一方面强调保留死刑的必要性，另一方面他又对慎用死刑作出了许多指示。如1951年5月，他在修改第三次全国公安会议决议时就强调：“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误;凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”《毛泽东选集》(第五卷)，人民出版社1977年版，第40页，第281—283页。1956年4月在《论十大关系》的报告中，他又指出：“那一次镇压反革命杀了一批人，那是些什么人呢?是老百姓非常仇恨的、血债累累的反革命分子。六亿人民的大革命，不杀掉那些“东霸天”、“西霸天”，人民是不能起来的。如果没有那次镇压，今天我们采取宽大政策，老百姓就不可能赞成。现在有人听到说斯大林杀错了一些人，就说我们杀的那批反革命也杀错了，这是不对的。肯定过去根本上杀得对在目前有实际意义。今后社会上的镇压，要少捉少杀。”“机关肃反一个不杀的方针，不妨碍我们对反革命分子采取严肃态度，但是，可以保证不犯无法挽回的错误，犯了错误也有改正的机会，可以稳定很多人，可以避免党内同志之间互相不信任。”1979年，新中国颁布了第一部《刑法》，当时主持刑法制订工作的彭真同志在《关于〈中华人民共和国刑法〉的说明》中指出：“我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用。”彭真：“关于七个法律草案的说明”，《彭真文选》，人民出版社1991年版。1983年，邓小平针对当时刑事案件大幅度上升的情况，就指出：“原因在哪里?主要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快，判得很轻。……必须依法杀一批。”1986年，他又指出：“有些罪犯就是要判死刑。……现在总的表现是手软。”“现在一般只是杀那些犯杀人罪的人，其他的严重犯罪活动呢?广东卖淫罪犯那么猖獗，为什么不严惩几个最恶劣的?老鸨，抓了几次不改，一律依法从重判处经济犯罪特别严重的，使国家损失几百万、上千万的国家工作人员，为什么不可以按刑法规定判死刑?1952年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大作用。现在只杀两个起不了那么大作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。”《邓小平文选》(第三卷)，人民出版社1993年版，第33—34页，第152—153页。2005年3月14日，在第十届全国人大第三次全体会议结束后的中外记者招待会上，国务院总理温家宝明确表示：“出于我们的国情，我们不能够取消死刑。……中国正在着手进行司法制度的改革，包括上收死刑的核准权到最高人民法院。我们将用制度保障死刑判决的慎重与公正”。《人民日报》2005年3月16日。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2项规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的罪行的惩罚。”在保留死刑的发达国家中，日本每年执行1-2件，都限于严重谋杀;在美国绝大多数保留死刑的州也都规定只有严重谋杀(通常是一级谋杀)才判处死刑。参见夏勇：“死刑与‘最严重的犯罪’——《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款评议”，陈泽宪主编：《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版。目前网民的诸多言论就非常强烈、激愤地质疑这种“经济犯罪死刑废除论”，参见“废除贪污受贿罪死刑建议为谁代言?”http://news.anhuinews.com/system/2006/06/17/001498001.shtml，2007年1月1日最后访问;“中国经济犯罪死刑存留再起争议”，http://biz.icxo.com/htmlnews/2004/08/13/297377.htm，2007年1月1日最后访问。《列宁全集》(第三十卷)，人民出版社1985年版，第9页。《邓小平文选》(第三卷)，人民出版社1993年版，第152—153页。”参见江泽民：“推进党风廉政建设和反腐败斗争深入开展”，《江泽民文选》(第三卷)，人民出版社2006年版，第173页;邓小平：“第三代领导集体的当务之急”，《邓小平文选》(第三卷)，人民出版社1993年版，第313—324页。该案推翻了1972年美国联邦最高法院在Furmanv.Georgia一案中以5：4的微弱多数表决结果裁定：死刑属于美国宪法第8修正案所禁止的“残酷与非常的刑罚”但72年案件判决中附加了许多条件，即“只有当刑罚相对于罪行过于严厉、刑罚本身是武断的、刑罚冒犯了社会正义感或者所判处的刑罚并不比相对轻微的刑罚更有效时，这个刑罚才是/残酷和非常的刑罚。”这些附加条件也为后来最高法院重新确认死刑合乎宪法并进一步阐述死刑的道义报应机能埋下了伏笔。Furmanv.Georgia,408,U.S.238(1972).Greggv.Georgia,428,U.S.153(1976).美国联邦最高法院对死刑态度的转变后来也被美国国会所认同。参见EstablishingConstitutionalProceduresfortheImpositionofCapitalPunishment,inReportoftheConstitutiononthejudiciary,UnitedStatesSenate…toaccompanyS.114,96thCongress,1stSession,ReportNO.96-554,17thJanuary,1980.(中文节译本参看，美国参议院司法委员会：“作为一个立法政策问题的死刑”，邱兴隆译，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版。)梁根林：“公众认同、政治选择与死刑控制”，《法学研究》2004年第4期，第21页。在这些国家中，完全废除了一切形式的死刑的国家有86个，在和平时期废除死刑的国家(仅在战争时期就战争罪行执行死刑)有11个，在法律上保留死刑罪名但实际已不再使用或停止死刑执行(十年以上)的国家有26个。资料来源http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php?scid=30&did=140，2006年12月30日最后访问。关于20世纪各国废除死刑的详细信息及其分析可参看，苗延波：“20世纪各国死刑废除运动的回顾及评述”，《法学论坛》2005年第6期。截止到2006年，世界人口数量为65亿，保留死刑的国家人口数量在半数以上。仅仅中国(13亿)、印度(11亿)、美国(3亿)、巴基斯坦(1.5亿)、日本(1.3亿)、印尼(1.3亿)、越南(0.8亿)、伊朗(0.7亿)、泰国(0.6亿)、韩国(0.5亿)这十个保留死刑国家的人口数量，就已经超过了33亿。(在美国有十三个司法区——十二个州和哥伦比亚特区——废除了死刑，但它们所拥有的人口数对本分析方式并没有影响)。各国人口数量来源http://zh.wikipedia.org/wiki/Category:各国人口，2006年12月30日最后访问。这样一种统计和分析方法并非是诡辩术，当年汉密尔顿在分析美国宪法所规定的“各州平等投票权”的弊端时就使用过这种思路和方法。参见[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第168—170页。“死刑与贯彻《保证面临死刑者权利的保障措施》——联合国经济与社会理事会秘书长关于死刑的第六个五年报告”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版，第172页。1983年通过的《欧洲人权公约》第三议定书第1条规定：“应当废除死刑，不应当对任何人判处或者执行这种刑罚。”欧洲国家在加入欧盟和欧洲理事会之前都必须批准该条约。参见邱兴隆：“国际人权与死刑——以国际人权法为线索的分析及中国的应对”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版，第93—95页及第94页注2。参见前注29。《印度第35届法律委员会报告》，引自曼汉卓•P.萨：“死刑：视角与印度语境”，R.S.Agarwal,Kuman编：《犯罪与刑罚的新视角》，1986，第33页，转引自苗延波：“20世纪各国死刑废除运动的回顾及评述”，《法学论坛》2005年第6期。赖昌星，新中国成立以来涉案金额最大、牵涉贪腐官员级别最高的走私大案“福建远华走私案”主犯。1999年8月出逃到加拿大，2000年11月被加拿大移民部拘捕，后赖昌星向加国提出难民申请，2005年加拿大法庭判决其不具备申请条件。与此同时，中加双方当局就引渡赖昌星一事保持密切磋商，中方始终不愿承诺“放弃判处赖昌星死刑”，引渡一事多次陷入僵局。详细信息参看“引渡赖昌星”，搜狐网http://news.sohu.com/s2005/yindulaichangxing.shtml，2006年12月31日最后访问。另据报道，目前为止我国有四千余外逃贪官，他们带走资金500多亿美元，超过中国一年引进外资的总量，而被引渡回国接受审判的仅占5%。死刑问题往往成为中国追诉外逃贪官最大的引渡障碍。详细信息参见“中国打击外逃贪官”，新浪网http://news.sina.com.cn/z/zgdjwtg/index.shtml，2006年12月31日最后访问。这十五个单行刑法是《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》;八个附属刑法是《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》。两个单行刑法分别是1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，2000年12月28日颁布的《关于维护互联网安全的决定》。陈兴良教授认为，我国目前刑法的严厉程度与西方相比几乎等同于清末，而清末的《大清律例》中规定有八百余项死罪。我认为这种评价至少是有些危言耸听、言过其实了。参见陈兴良：“死刑废除的实然于应然”，《法学》2003年第4期，第42页。如我国《刑法》第239条规定，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。其实该规定的情形属于故意伤害致人死亡和故意杀人，完全可以像其他条文那样设置为转化犯，即规定以故意伤害罪和故意杀人罪处刑，而没必要再规定死刑。参见陈兴良：“从‘抢下留人’到‘法下留人’——董伟死刑案件引发的法理思考”，陈泽宪主编：《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第76页。从公开报道的死刑执行案件来看，中国所执行的死刑数量占全球死刑执行数量的80%以上。资料来源http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php?scid=30&did=140，2006年12月30日最后访问。1990年联合国大会通过《引渡示范条约》，第4条规定了国家拒绝引渡的任择性理由，其中第(3)项就规定：“按请求国的法律作为请求引渡理由的罪行应判处死刑，除非该国作出被请求国认为是充分的保证表示不会判处死刑，或即便判处死刑也不会予以执行。”2000年欧盟通过的《欧洲基本权利宪章》内也作了相同的明确规定。参见“中法将签订引渡条约协议具体内容已经基本敲定”，中新网http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2007/01-05/849625.shtml，2007年1月3日最后访问。除西班牙外，目前同我国签订了引渡条约的国家共二十四个，包括俄罗斯、巴西、韩国等有影响国家。资料来源外交部网站http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/wjzdtyflgz/zgdwdjtyqk/t267985.htm，2007年1月3日最后访问。参见邱兴隆：“死刑的德性”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版，第8页;[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8页;有关边沁的观点，可参看[美]雨果•亚当•比多：“边沁对死刑的功利主义批判”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版。参见[美]雨果•亚当•比多：“边沁对死刑的功利主义批判”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版，第321页以下及第321页注4引证的恩里克的著作文献。钊作俊：“由限制到废止：死刑路径及其抉择”，陈泽宪主编：《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第233页。其实已经有人开始提前主张这种看似“前卫”的观点了，参见廖维尧：“关于对无期徒刑的废除和提高有期徒刑年限的设想——对我国自由刑处罚过轻的异议”，http://www.boke-china.com/user1/modongliao/archives/2006/31606.html，2007年1月4日最后访问。参见邱兴隆：“死刑的德性”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版，第9页。参见[美]欧内斯特•温•丹•哈格：“死刑：赞成的理由”，邱兴隆译，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版，第522—553页。关于死刑的存在是否会造成更多的杀人和伤害，一个更为有说服力的论证可能是从犯罪收益(逃避惩罚)以及相关概率这一变量切入的。这一分析进路认为，“杀人灭口”可以最为有效地降低受任何惩罚(包括受害人诉诸司法进行复仇)的概率，而不仅仅是受到死刑惩罚的概率。因此，即便降低了惩罚，抢劫者为了逃避惩罚同样有可能会杀人灭口，甚至更可能杀人。因为这时候杀人的成本更低了。废除死刑只是进一步降低了刑法对抢劫杀人的威慑力;而有关复仇的分析表明对任何侵犯的有效震慑就是惩罚有足够的力度。而对于这种情况，正确的刑事政策应当是，在对诸如抢劫杀人这样的犯罪保留死刑的前提下，进一步加大查处抢劫杀人案的各类资源投入，提高这类犯罪是接受惩罚的概率，不给罪犯有任何可疑杀人灭口逃避惩罚的幻想。参见苏力：《法律与文学》，生活•读书•新知三联书店2006年版，第79—80页及第80页注64所引相关文献。参见刘仁文：“死刑研究方法论——兼评两本新近出版的死刑译著”，中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=12408，2007年1月2日最后访问。参见吴宗宪：“论死刑的困境与出路”，陈泽宪主编：《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第139—140页。苏力教授曾经提供一个史实说明这种分析是可以成立的：老皇帝在宫内立了一个碑作为祖训，告诫后来君王“不得杀士人”，让一个不识字的太监看碑，并让他在新皇登基后领着新皇来看这块祖训碑。作为祖训，后来的皇帝自然不会处死士人，但这一信条除了皇帝知道以外，天下士人并不知晓，他们在皇权面前仍然需要“诚惶诚恐、战战兢兢”，因为士人这一方信条仍然是“伴君如伴虎”，“君要臣死臣不得不死”。很明显，由于皇帝的信息优势，使得死刑的威慑力比较强大。(尚未查到出处)参见[美]雨果•亚当•比多：“错判与死刑”，邱兴隆主编：《比较刑法》(第一卷•死刑专号)，中国检察出版社2001年版，第531—541页;参见陈兴良：“从‘抢下留人’到‘法下留人’——董伟死刑案件引发的法理思考”，陈泽宪主编：《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第71—85页。有关规则与标准的法理学讨论，可参看苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’司法解释切入”，《法学》2003年第8期，第18页;[美]理查德•A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第54页以下。关于公共知识分子问题的详细研究，请参看[美]理查德•A.波斯纳：《公共知识分子衰落之研究》，徐昕译，中国政法大学出版社2002年版;魏甫华：《公共知识分子与言论市场》，北京大学出版社2005年版;陈平其：《当代中国知识分子的社会作用研究》，湖南人民出版社2005年版;郑也夫：《知识分子研究》，中国青年出版社2004年版(尚未查到)。苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’司法解释切入”，《法学》2003年第8期，第27—28页。苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’司法解释切入”，《法学》2003年第8期，第27页。在贝卡利亚时代的意大利，欧洲刚刚从中世纪的黑暗岁月中走出来，严刑峻法仍然是那个时期的根本特征。而边沁所在的英国也是如此。因此这两位思想家的“废除死刑”的主张同样具有时代的功利性和实用主义特征，甚至具有“矫枉必须过正”的意味，因而并不是普适的。参见陈兴良：“死刑存废之应然与实然”，《法学》2003年第4期，第40页。法国社会学家福柯也引述过法国一位现场目击了死刑执行过程的官员的话，详细描述了一位刺客被残酷处死的行刑过程。参见[法]米歇尔•福柯：《规训与惩罚——监狱的诞生》，刘北成、杨远婴译，三联书店1999年版，第1页。参见苏力：“现代化视野中的中国法治”，《道路通向城市——转型中国的法治》，第20页以下。有些学者就已经开始激情昂扬地宣称：“死刑必须立即予以废除，而且越快越好，哪怕提早一天都是好的。”“只要我们的国家一天不停止杀人，我因国家强迫我参与杀人所遭受的良心的折磨便一天也无法消停。”这些学者可能都已经坠入为自己编制的理论迷雾中，开始呓语了。[page]

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